Án lệ trong hệ thống tòa án Australia và kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ
I. Xác lập, áp dụng án lệ ở Tòa án Australia
Ở Australia, án lệ được xác lập bởi các Tòa án tối cao Liên Bang, Tòa án Liên Bang, Tòa án tối cao tiểu bang và Tòa phúc thẩm của tiểu bang. Sau đây là một số ví dụ về việc xác lập án lệ của Tòa án tối cao Liên Bang, Tòa án tối cao bang Victoria, áp dụng án lệ của Tòa phúc thẩm bang New South Wales.
1.1. Xác lập án lệ tại Tòa án tối cao Liên bang
Thông thường Tòa án tối cao Liên bang xác lập án lệ thông qua các phán quyết phúc thẩm các kháng cáo các phán quyết của Tòa án Liên Bang, Tòa án tối cao tiểu bang. Sau đây là một ví dụ mà Tòa án tối cao Liên Bang xác lập một án lệ thông qua việc xét xử phúc thẩm kháng cáo đối với phán quyết của Tòa án tối cao bang Victoria trong vụ án Dow Jones v Gutnick 1. Vụ án này có thể tóm tắt như sau:
Bị đơn kháng cáo là Dow Jones-nhà xuất bản của Thời báo Phố Wall (Wall Street Journal) và một tạp chí xuất bản định kỳ có tên là Tạp chí Barrons (Barrons Magazine). Tạp chí này được xuất bản trực tuyến và đăng ký hoạt động tại bang New Jersey , Mỹ, nơi có máy chủ mà trang web của tạp chí này được đặt trên đó. Tạp chí Barrons cung cấp cho khoảng 550 nghìn khách hàng, bao gồm một số khách hàng cư trú tại tiểu bang Victoria, Australia, có đăng ký mua các bài viết online của tạp chí 2. Các bài viết trên tạp chí không được đăng tải trên trang web của tạp chí theo cách thức bất kỳ ai cũng có thể xem được, đọc được. Chỉ có những khách hàng trả tiền mua bài viết mới được tạp chí cung cấp tên và mật mã đăng nhập để xem, đọc, lưu trữ bài viết. Nguyên đơn không kháng cáo là Joe Gutnick, một doanh nhân Australiacư trú tại bang Victoria, Australia. Nguyên đơn là một doanh nhân thành đạt có tiếng trong kinh doanh, làm từ thiện và cả trong lĩnh vực tôn giáo. Hoạt động kinh doanh của nguyên đơn chủ yếu liên quan với Mỹ. Ngày 29/10/2000, tạp chí Barron đăng một bài báo có tựa đề “Unholy Gains” kèm ảnh chụp nguyên đơn. Nguyên đơn đã khởi kiện bị đơn tại Tòa án tối cao tiểu bang Victoria vì cho rằng bị đơn đã xúc phạm danh dự nhân phẩm của nguyên đơn. Cụ thể bài báo nói trên đã cáo buộc nguyên đơn là khách hàng thường xuyên của một tên tội phạm nổi tiếng tên là Nachum Goldberg đang bị giam giữ về tội rửa tiền và trốn thuế tại Mỹ. Bài báo còn cho rằng nguyên đơn đã giả vờ là một công dân đáng kính trong khi thực sự là một tên tội phạm trốn thuế và nguyên đơn đã rửa một khoản tiền lớn thông qua Nachum Goldberg và nguyên đơn đã mua sự im lặng của tên tội phạm này 3.
Bị đơn đã khiếu nại hai vấn đề lên Tòa án tối cao Liên Bang: (i) nơi xuất bản bài báo mà nguyên đơn cho rằng đã xúc phạm đến danh dự, nhân phẩm của nguyên đơn và (ii) thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao bang Victoria đối với vụ kiện của nguyên đơn. Về nội dung thứ nhất liên quan đến nơi xuất bản bài báo, bị đơn cho rằng bài báo được xuất bản tại bang New Jersey khi bài báo được đưa lên máy chủ nơi trang web của tạp chí Barron được lưu trữ. Đối với vấn đề thứ hai là thẩm quyền xét xử, bị đơn cho rằng Tòa án tối cao tiểu bang Victoria, Australia không có thẩm quyền xét xử vụ án vì bài báo được xuất bản tại Mỹ. Theo Luật về bồi thường thiệt hại do danh dự nhân phẩm bị xúc phạm thì việc xúc phạm xảy ra ở đâu, luật ở đó sẽ được áp dụng. Việc xúc phạm nguyên đơn xảy ra ở New Jersey, Mỹ thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án New Jersey , Mỹ chứ không phải là Tòa án tối cao bang Victoria 4.
Nguyên đơn phản bác rằng việc bị đơn đưa bài viết lên máy chủ của tạp chí và làm cho bài viết có thể tải về không phải là hành vi xuất bản. Hành vi xuất bản của bài viết chỉ được xác lập khi và chỉ khi bài viết được tải về và hiển thị lên trên máy tính của người đọc và người tải về đã đọc nó. Như vậy bài viết được coi là xuất bản ở Australiachỉ khi khách hàng ở Australia đã tải được bài viết và họ đã đọc được những lời xúc phạm nguyên đơn từ bài viết 5.
Bị đơn phản bác ý kiến của nguyên đơn và cho rằng bị đơn không xuất bản bài báo ở bang Victoria, Australia. Hành vi tải bài báo từ máy chủ về không phải là hành vi xuất bản. Sẽ là không công bằng cho bị đơn nếu người đọc từ các nước khác nhau tải bài báo về để đọc mà việc tải đó lại được cho là hành vi xuất bản. Như vậy, bị đơn sẽ phải đối mặt với nguy cơ bị kiện ở rất nhiều nơi khác nhau 6.
Tòa án tối cao tiểu bang Victoria do Thẩm Phán Hedigan chủ tọa đã phán quyết về hai vấn đề trên như sau:
Thứ nhất, về nơi xuất bản ấn phẩm xúc phạm danh dự nhân phẩm người khác.
Tòa kết luận rằng pháp luật về xúc phạm danh dự nhân phẩm người khác trong nhiều thế kỷ đã khẳng định việc xuất bản ấn phẩm xúc phạm đến người khác xảy ra khi và tại địa điểm mà các nội dung của ấn phẩm được nói ra, được thấy, được nghe và được người đọc, người nghe hiểu nội dung đó. Ấn phẩm xuất bản thông qua phương thức Internet được coi là xuất bản khi ấn phẩm đó được tải về và người tải về có thể đọc được, nghe được, và nhìn thấy được. Tòa cũng xác định rằng một người bị xúc phạm danh dự nhân phẩm tại nơi thực hiện xuất bản ấn phẩm có nội dung xúc phạm tới người đó. Nguyên đơn là người Australia, sinh sống tại Melbourne, bang Victoria , nơi mà nguyên đơn được nhiều người biết đến nhất. Nơi nguyên đơn sinh sống đồng thời cũng là nơi có khách hàng tải bài báo xúc phạm về để đọc. Do đó, khi bài báo đã được đọc tại nơi nguyên đơn sinh sống có nghĩa là danh dự nhân phẩm của nguyên đơn bị tổn hại tại chính nơi này.
Thứ hai, về thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao bang Victoriakhi bị đơn không cư trú tại bang Victoria, Australia. Tòa án phán quyết rằng theo Lệnh số 7 của Tòa án tối cao bang Victoriathì Tòa án này có thẩm quyền xét xử các vụ án xâm phạm danh dự nhân phẩm kể cả trường hợp bị đơn không cư trú nơi Tòa án có thẩm quyền (ngoài lãnh thổ Australia ). Trong trường hợp này, nguyên đơn đã thực hiện việc khởi kiện nơi nguyên đơn bị xâm phạm danh dự nhân phẩm là bang Victoria . Nguyên đơn đồng thời từ bỏ không khởi kiện bị đơn tại bất kỳ nơi nào khác, kể cả tại Mỹ. Do đó, Tòa án tối cao của bang Victoria có thẩm quyền xét xử 8.
Bị đơn đã làm đơn xin kháng cáo lên Tòa phúc thẩm của Tòa án tối cao bang Victoria nhưng đã bị Tòa này từ chối vì cho rằng phán quyết của Thẩm phán Hedigan là chính xác, không có cơ sở chấp nhận cho bị đơn kháng cáo 9. Bị đơn tiếp tục kháng cáo lên Tòa án tối cao Liên bang với hai khiếu nại như trên về nơi xuất bản và thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao bang Victoria . Tòa án tối cao Liên Bang với Hội đồng xét xử gồm 7 Thẩm phán đã bác nội dung kháng cáo của bị đơn và phán định rằng những phán quyết của Tòa án tối cao bang Victoria về nơi xuất bản ấn phẩm xúc phạm danh dự nhân phẩm người khác và thẩm quyền xét xử của Tòa án tối cao bang Victoria đối với yêu cầu của nguyên đơn là hoàn toàn chính xác 10
Như vậy, khi Tòa án tối cao Liên bang phán quyết chấp nhận những lý do mà Tòa án tối cao tiểu bang Victoria, Australia đưa ra về thời gian và địa điểm xảy ra việc xúc phạm danh dự nhân phẩm và thẩm quyền xét xử của Tòa án này đối với vụ kiện giữa nguyên đơn Gutnick với nhà xuất bản Dow Jones thì phán quyết đó (hay còn gọi là án lệ) có hiệu lực bắt buộc tuân thủ và áp dụng đối với Tòa án Liên Bang, các Tòa án tối cao tiểu bang và vùng lãnh thổ khi các tòa án này xét xử các vụ án có những tình tiết khách quan quan trọng tương tự như vụ án này.
1.2. Xác lập án lệ tại Tòa án tối cao của tiểu bang và vùng lãnh thổ; áp dụng án lệ tại Tòa phúc thẩm của tiểu bang và vùng lãnh thổ
Tại tiểu bang và vùng lãnh thổ thì việc xác lập án lệ được thực hiện bởi Tòa án tối cao của tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ đó. Khi án lệ được xác lập thì các tòa án phúc thẩm, Tòa án quận hạt của tiểu bang và vùng lãnh thổ đều phải tuân thủ áp dụng khi xét xử các vụ án có tranh chấp về những nội dung pháp lý tương tự như vụ án đã được xét xử. Sau đây là một ví dụ về việc xác lập án lệ, áp dụng án lệ trong một số vụ án hình sự liên quan đến việc nạo thai. Theo quy định tại các điều 82, 83 và 84 của Luật hình sự năm 1900 của bang New South Wales và Điều 65 và Điều 66 của Luật hình sự năm 1958 của Bang Victoria thì hành vi nạo thai bất hợp pháp và hành vi cung cấp các dụng cụ, thuốc hoặc chất độc để dùng trong việc nạo thai là hành vi phạm tội. Tại bang Victoria, Australiatrong vụ án R kiện Davidson 13năm 1969, bị cáo Davidson nguyên là một bác sỹ, bị buộc tội đã có hành vi nạo thai bất hợp pháp. Tuy nhiên, Thẩm phán Menhennitt của Tòa án tối cao bang Victoria đã bác bỏ lời kết tội đối với Davidson. Thẩm phán Menhennitt cho rằng Luật hình sự năm 1958 không định nghĩa thế nào là “bất hợp pháp” tại các điều luật 65 và 66 và khi điều luật quy định nghiêm cấm các hành vi nạo thai “bất hợp pháp” thì cũng có nghĩa rằng có những hành vi “nạo thai hợp pháp” mà luật cho phép. Đồng thời Thẩm phán này cũng cho rằng có thể định nghĩa hành vi nạo thai “bất hợp pháp” bằng cách xác định thế nào là hành vi nạo thai “hợp pháp”. Để xác định hành vi nạo thai “hợp pháp” Thẩm phán Menhennitt đã viện dẫn một phán quyết của Anh quốc trong vụ kiện R kiện Bourne năm 1939. Trong vụ án R kiện Bourne, bị cáo-bác sỹ Bourne đã bị buộc tội nạo thai trái phép cho một bé gái 14 tuổi mang thai do bị hãm hiếp 14. Tuy nhiên, do quy định của Luật hình sự của Anh nghiêm cấm việc “nạo thai bất hợp pháp” mà cũng không định nghĩa thế nào là “bất hợp pháp” cho nên khi xét xử, Thẩm phán Macnaughten cho rằng, trong một số trường hợp “bác sỹ nạo thai là hợp pháp”. Thẩm phán này đã viện dẫn Luật về hủy bỏ trẻ sơ sinh năm 1929 của Anh quốc có quy định một trường hợp việc hủy bỏ trẻ sơ sinh (nạo thai) là hợp pháp nếu được thực hiện để bảo vệ sự sống của bà mẹ. Dựa trên cơ sở quy định đó, Tòa án của Anh quốc đã phán quyết rằng bị cáo-bác sỹ Bourne đã tiến hành nạo thai hợp pháp cho khách hàng vì bác sỹ đó có lý do hợp lý, với một hiểu biết đúng đắn để tin tưởng rằng việc nạo thai là cần thiết nhằm bảo vệ thể chất hoặc tinh thần của bà mẹ mang thai trước mối đe dọa nguy hiểm đến tính mạng của bà mẹ đó nếu tiếp tục giữ thai nhi. Do đó, hành vi thực hiện nạo thai của bị cáo-bác sỹ Bourne là hành vi nạo thai hợp pháp 15. Dựa trên phán quyết này, Thẩm phán Menhennitt đã phán quyết rằng hành vi nạo thai của bác sỹ Davidson là hành vi hợp pháp với lý do tương tự nêu trong phán quyết của vụ án R kiện Bourne của Tòa án Anh Quốc. Phán quyết của Thẩm phán Menhennitt xác định 2 điều kiện để hành vi nạo thai là hợp pháp: 1) Bác sỹ tiến hành nạo thai tin tưởng trung thực một cách có cơ sở hợp lý rằng việc đó là cần thiết để duy trì sức khỏe thể chất và tinh thần cho bà mẹ và 2) việc nạo thai đó được tiến hành trong những trường hợp mà rủi ro của việc tiến hành nạo thai không lớn hơn hậu quả của việc vẫn giữ thai nhi mang lại 16. Năm 1971, Thẩm phán Levine trong vụ án R kiện Wald tại Tòa án quận hạt của bang New South Wales cũng đã áp dụng và đã phát triển thêm nội hàm của phán quyết của vụ án R kiện Davidson của Tòa án tối cao bang Victoria. Thẩm phán Levine cho rằng cần quan tâm đến những đe dọa nguy hiểm từ các khía cạnh kinh tế, xã hội hoặc các lý do khác tại thời điểm bà mẹ mang thai để bồi thẩm đoàn quyết định rằng việc nạo thai là cần thiết hoặc không cần thiết để duy trì sức khỏe của bà mẹ mang thai trước mối đe dọa nguy hiểm đến tính mạng của bà mẹ mang thai nếu tiếp tục giữ thai nhi. Những đe dọa đến tính mạng của bà mẹ mang thai có thể xảy ra tại thời điểm bác sỹ khám thai hoặc xảy ra tại bất kỳ một thời điểm nào trong cả quá trình mang thai nếu bà mẹ vẫn giữ thai nhi 17. Phán quyết của vụ án R kiện Davidson Tòa án tối cao bang Victoria đã được áp dụng trong các vụ kiện CES v SuperClinics năm 1995 tại Tòa phúc thẩm của bang New South Wales và vụ kiện R v Sood năm 2006 tại Tòa án tối cao bang New South Wales. Trong vụ kiện CES v SuperClinics năm 1995, Thẩm phán Kirby của Tòa phúc thẩm của Tòa án tối cao bang New South Wales phán quyết rằng bác sỹ phụ sản cần quan tâm đến những đe dọa đến tính mạng của bà mẹ mang thai có thể xảy ra sau khi mang thai và trong quá trình mang thai. Do những phán quyết trên của Tòa án nên hiện nay việc nạo thai được thực hiện bởi những bác sỹ sản khoa có uy tín là khá phổ biến và quy định hành vi nạo phá thai là tội phạm được coi là không còn hiệu lực áp dụng khi trên thực tế không hề có một vụ nạo thai nào bị truy tố thêm tính từ khi có các phán quyết nói trên ở hai bang New South Wales và Victoria của Australia 18. Trên thực tế, sau các phán quyết nói trên đến trước năm 2008, Quốc hội của hai bang này không tiến hành sửa đổi quy định của Luật hình sự về hành vi nạo phá thai 19. Tuy nhiên, năm 2008, Quốc hội bang Victoria đã ban hành Luật cải cách về nạo thai. Luật này đã hợp pháp hóa việc nạo thai trong các trường hợp sau: 1) việc nạo thai do bác sỹ sản khoa có đăng ký hành nghề tiến hành đối với những phụ nữ mang thai mà thai kỳ thai nhi chưa vượt quá tuần thứ hai mươi bốn; 2) việc nạo thai do bác sỹ sản khoa có đăng ký hành nghề tiến hành đối với những phụ nữ mang thai mà thai kỳ thai nhi vượt quá tuần thứ hai mươi bốn nếu có lý do để tin tưởng rằng việc nạo thai là đúng đắn trong mọi trường hợp và bác sỹ này ít nhất cũng đã được một bác sỹ sản khoa khác có đăng ký hành nghề tư vấn rằng họ cũng có lý do để tin tưởng việc nạo thai đó là đúng trong mọi trường hợp 20.
Từ những ví dụ trên, có thể thấy rằng các phán quyết của Tòa án đã giải quyết được “khoảng trống” của pháp luật bằng việc đưa ra phán quyết định nghĩa một hoặc một số khái niệm cụ thể của quy định của đạo luật mà Tòa án áp dụng để giải quyết một vụ án cụ thể. Phán quyết đó giải quyết một vấn đề pháp lý cụ thể liên quan đến việc áp dụng hoặc giải thích các nguyên tắc pháp luật hoặc một điều luật cụ thể. Phán quyết đó được gọi là án lệ để các Tòa án cấp thấp hơn tuân theo và áp dụng khi giải quyết những vụ án có tình tiết khách quan tương tự. Trong các ví dụ nêu trên, phán quyết của Tòa án khi trở thành án lệ còn có ý nghĩa thúc đẩy Quốc hội xây dựng, ban hành các văn bản luật điều chỉnh những vấn đề mà án lệ đã giải quyết.
1.3. Áp dụng án lệ tại Tòa án cấp sơ thẩm của tiểu bang và vùng lãnh thổ
Có thể nói rằng Tòa án cấp sơ thẩm ít khi được toàn quyền quyết định việc áp dụng luật pháp để giải quyết các vụ việc. Thông thường việc áp dụng pháp luật của Tòa án cấp sơ thẩm đề giải quyết các vụ việc là áp dụng án lệ của các Tòa án cao nhất-Tòa án tối cao của tiểu bang hoặc Tòa phúc thẩm của tiểu bang cũng như Tòa án Liên Bang và Tòa án tối cao Liên Bang. Giả định rằng, Tòa án tối cao của tiểu bang hoặc Tòa phúc thẩm của tiểu bang đã ra phán quyết về một vấn đề pháp lý trong một vụ án cụ thể. Sau đó, Tòa án cấp sơ thẩm thụ lý giải quyết một vụ án mà có vấn đề về pháp lý tương tự như vụ án mà Tòa án tối cao của tiểu bang hoặc Tòa phúc thẩm của tiểu bang giải quyết. Trong trường hợp này thì Tòa án cấp sơ thẩm áp dụng cách giải quyết về vấn đề pháp lý đó của Tòa án tối cao của tiểu bang hoặc Tòa phúc thẩm của tiểu bang. Ví dụ sau có thể làm rõ cách thức áp dụng án lệ của Tòa án cấp sơ thẩm. Giả định rằng Quốc Hội tiểu bang New South Wales ban hành một đạo luật nghiêm cấm các hành vi không lành mạnh nơi công cộng. Đạo luật này có điều luật X quy định như sau: “ bất kỳ người nào có hành vi không lành mạnh ở nơi công cộng thì bị coi là phạm tội. Người vi phạm bị phạt tiền 500 Đồng Australia ". Tuy nhiên, Đạo Luật này không có điều khoản nào giải thích thế nào là “hành vi không lành mạnh”. Trong một vụ án, cảnh sát đã bắt giữ một thanh niên tên là A có hành vi nhảy múa trên đường phố vào lúc 2 giờ sáng. Lý do bắt giữ là thanh niên này đã phạm tội quy định tại điều X của Đạo Luật nói trên. Vụ án sau nhiều lần xét xử đã được xem xét ở Tòa án tối cao bang New South Wales . Tòa án Tòa án tối cao bang New South Wales đã phán quyết rằng hành vi nhảy múa của bị cáo A vào lúc hai giờ sáng trên đường phố không phải là hành vi không lành mạnh. Phán quyết này của Tòa án tối cao bang New South Wales có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với các tòa án sơ thẩm và tòa án quận hạt của tiểu bang New South Wales. Sau phán quyết này, Tòa án sơ thẩm vùng Bankstown của thành phố Sydney thuộc tiểu bang New South Wales xét xử một vụ án mà bị cáo B bị bắt giữ vì có hành vi không lành mạnh là nhảy múa ở vỉa hè một con phố vào lúc 2 giờ sáng. Tòa án sơ thẩm vùng Bankstown thấy rằng tình tiết vụ án này tương tự như tình tiết vụ án mà Tòa án tối cao bang New South Wales đã phán quyết như đã nói ở trên. Trong vụ án này, bị cáo cũng viện dẫn phán quyết của Tòa án tối cao của Bang để chứng minh hành vi của bị cáo là lành mạnh. Tuy nhiên, phía cảnh sát cho rằng phán quyết của Tòa án tối cao của Bang không được áp dụng vào vụ án này bởi lẽ trong vụ án của Tòa án tối cao của Bang, bị cáo A nhảy múa “ở giữa phố”; còn bị cáo B trong vụ án này lại nhảy múa trên vỉa hè. Tòa án sơ thẩm vùng Bankstown phán quyết rằng hành vi nhảy múa của bị cáo B trên vỉa hè không phải là “hành vi không lành mạnh” với dẫn chiếu phán quyết của Tòa án tối cao bang New South Wales với bị cáo A. Tòa lý giải thêm vỉa hè của phố mà bị cáo có hành vi nhảy múa là một phần gắn liền với phố đó. Do đó, án lệ của Tòa án tối cao của Bang được áp dụng để giải quyết.
Từ ví dụ này, có thể thấy rằng Tòa án cấp sơ thẩm khi giải quyết vụ việc, chỉ cần tuân thủ và áp dụng những án lệ đã có từ trước, nếu tình tiết hai vụ án có nhiều tình tiết quan trọng tương tự như nhau. Tuy nhiên, công bằng mà nói đây chỉ là ví dụ đơn giản nhất để giúp người đọc có thể hiểu một cách cơ bản về việc áp dụng án lệ. Trên thực tế, việc áp dụng án lệ rất phức tạp và khó khăn và phải tuân thủ một số nguyên tắc nhất định. Việc áp dụng án lệ khó khăn hơn khi phải phân tích, đánh giá tại sao một án lệ cụ thể nào đó không được áp dụng vào vụ việc đang được giải quyết hoặc chưa có án lệ cho vụ việc đó. Trên thực tế, một phán quyết hiện tại của Tòa án có thể là án lệ hoặc có thể không. Sự khác biệt này chỉ có thể tồn tại khi có cách thức xác định án lệ-cách thức cho thấy những sự kiện, tình tiết trong quá khứ là tương tự với những sự kiện, tình tiết hiện tại. Khi đánh giá hiệu lực của án lệ hiện tại trong tương lai, chúng ta thường dự đoán trước rằng sẽ có những dữ kiện tương lai tương tự như những dữ kiện của án lệ hiện tại. Tuy nhiên, có thể khẳng định rằng không có các sự kiện hoàn toàn giống nhau. Điều kiện để một phán quyết của Tòa án trở thành một án lệ không đòi hỏi rằng các tình tiết khách quan của vụ án được giải quyết trước và của vụ án được giải quyết sau là hoàn toàn tuyệt đối giống nhau. Với cách tiếp cận như vậy thì tính liên quan của một án lệ của vụ án trước đối với vụ án sau phụ thuộc vào cách xác định các tình tiết khách quan của hai vụ án này, theo đó chỉ cần xác định những tính tiết nào tương tự như nhau mà quan trọng, còn những tình tiết khác thì có thể bỏ qua. Vì vậy, cần hiểu rằng việc áp dụng án lệ không phải là một việc làm đơn thuần mang tính kỹ thuật là tìm kiếm một vụ án giống hoặc tương tự một vụ án khác 21.
Trong trường hợp chưa có án lệ của tiểu bang, Liên Bang thì Thẩm phán có thể dẫn chiếu án lệ của Tòa án tối cao, Tòa phúc thẩm của tiểu bang khác với điều kiện án lệ đó có tính “tham khảo rất cao”.Nghĩa là vụ án đang giải quyết và vụ án có án lệ được dẫn chiếu có nhiều tình tiết quan trọng tương tự như nhau và vấn đề pháp lý cần được giải quyết trong hai vụ án là giống nhau. Về mặt lý thuyết thì có thể Tòa án sơ thẩm tiểu bang sẽ đối mặt với những vụ án mà cách thức giải quyết vụ án đó chưa có án lệ của Tòa án tiểu bang, Liên Bang hoặc luật của Quốc hội tiểu bang điều chỉnh. Trong trường hợp này, thì Thẩm phán rất ngại ngần đưa ra phán quyết có giá trị như án lệ, bởi lẽ theo học thuyết án lệ thì chỉ những Tòa án tối cao của tiểu bang, Tòa án phúc thẩm của tiểu bang, Tòa án Liên Bang và Tòa án tối cao Liên Bang mới có thẩm quyền xác lập án lệ. Tuy nhiên, trên thực tế Tòa án sơ thẩm tiểu bang ít khi gặp phải những vụ việc này.
1.4. Áp dụng án lệ của các nước thuộc hệ thống thông luật khác
Các án lệ của các nước thuộc hệ thống thông luật như Mỹ, Anh, New Zealandvà Canadathường được dẫn chiếu trong các phán quyết của tòa án tối cao, tòa phúc thẩm của tiểu bang của Australia . Mặc dù vậy, các tòa án của Australia không bị bắt buộc phải tuân thủ và áp dụng các án lệ của các nước nói trên 22.
Tuy nhiên, có một thời gian khá dài khi Hội đồng cơ mật của Vương quốc Anh là cơ quan có quyền quyết định cuối cùng tất cả vấn đề áp dụng, giải thích các đạo luật cũng như các án lệ của Australia thì việc các tòa án tối cao của tiểu bang áp dụng án lệ của Tòa án tối cao của Vương quốc Anh là khá phổ biến. Năm 1986, Hội đồng này chấm dứt vai trò như là tòa án cao nhất của Australia có thẩm quyền giải quyết các vấn đề tranh cãi về áp dụng, giải thích luật 23.
2. Kinh nghiệm nào cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ
Từ việc nghiên cứu chế định án lệ của Australia, cũng như so sánh, đánh giá thực tiễn hoạt động hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật của Tòa án các nước theo hệ thống pháp luật thông luật với thực tiễn hoạt động hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật Tòa án nhân dân tối cao, tác giả cho rằng cần lưu lý một số vấn đề sau đây khi triển khai nghiên cứu án lệ:
Nên xác định án lệ là việc Tòa án cấp cao nhất hướng dẫn các Tòa án cấp dưới áp dụng thống nhất pháp luật trong việc xét xử. Với cách tiếp cận này thì việc xác lập án lệ là việc Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân tối cao ban hành các Nghị quyết, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao chủ trì phối hợp với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành Thông tư Liên tịch để hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật. Hiện nay, việc hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật tại Tòa án nhân dân tối cao vẫn tồn tại dưới hai hình thức: đó là việc Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân tối cao ban hành các Nghị quyết, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao chủ trì phối hợp với với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành Thông tư Liên tịch để hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật và việc Tòa án nhân dân tối cao ban hành các công văn trao đổi nghiệp vụ, công văn hướng dẫn áp dụng pháp luật. Thực tiễn cho thấy rằng, trong nhiều trường hợp, việc hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao đối với các Tòa án địa phương thông qua các công văn nói trên đã phát huy được hiệu quả quan trọng trong việc bảo đảm cho việc xét xử của Tòa án cấp dưới đúng pháp luật. Mặc dù vậy, sự hạn chế lớn nhất của các văn bản hướng dẫn này là ở hiệu lực áp dụng: vẫn là văn bản mang tính tham khảo. Do đó, việc triển khai nghiên cứu để “phát triển án lệ” cần được tiến hành theo hướng ghi nhận hiệu lực áp dụng có tính bắt buộc của các văn bản này.
Việc xuất bản án lệ. Ở các nước theo hệ thống thông luật thì việc công bố bản án và xuất bản các bản án có chứa án lệ là hai việc hoàn toàn khác nhau. Việc xuất bản các bản án có chứa án lệ được thực hiện trên cơ sở chọn lọc những phán quyết liên quan đến việc giải thích nội dung một hoặc một số quy định của một luật cụ thể do Quốc hội ban hành hoặc là việc giải thích áp dụng thống nhất những quy định đó. Đây là những phán quyết được đánh giá là quan trọng nên mới được xuất bản. Đối với Việt Nam, có ý kiến cho rằng việc Tòa án nhân dân tối cao công bố các quyết định giám đốc thẩm trên internet và bằng hình thức nhận án lệ là hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật thì việc xuất bản nói trên chỉ là việc công bố các phán quyết của tòa án theo quy định của pháp luật tố tụng cũng như để thực hiện nghĩa vụ mà Việt Nam đã cam kết tại các điều ước quốc tế đa phương hoặc song phương. Do đó, việc xuất bản các án lệ nên được hiểu là việc xuất bản các văn bản quy phạm pháp luật, bao gồm nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, thông tư liên tịch giữa Chánh án Tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao hướng dân áp dụng thống nhất pháp luật. Còn việc xuất bản các "án lệ tham khảo" được hiểu là các công văn trao đổi nghiệp vụ, công văn hướng dẫn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao. Trước đây, hàng năm Tòa án nhân dân tối cao đã tiến hành xuất bản cuốn “Hệ thống hóa các văn bản pháp luật” với nội dung là các văn bản quy phạm pháp luật cùng các công văn trao đổi nghiệp vụ, công văn hướng dẫn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao. Cuốn sách này được các Tòa án các cấp cho rằng rất hữu ích để cập nhật các thông tin về các quy định của pháp luật, hướng dẫn áp dụng pháp luật trong hoạt động xét xử. Vì vậy, cho dù các công văn trao đổi nghiệp vụ, công văn hướng dẫn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao có được ghi nhận có hiệu lực áp dụng bắt buộc hay không theo kết quả tiến trình “phát triển án lệ” thì Tòa án nhân dân tối cao cũng nên khôi phục lại hoạt động xuất bản cuốn “Hệ thống hóa các văn bản pháp luật” nói trên để phục vụ nhiệm vụ chung của ngành Tòa án.
Chú thích:
1. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
2. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
3. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
4. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
5. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
6. Toàn bộ phán quyết của bản án của Tòa án tối cao bang Victorya, Australiavề vụ án này có thể xem tại địa chỉ http://www. Austlii.edu.au/au/cases/vic/VSC/2001/305.html.
7. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
8. http://www. Austlii.edu.au/au/cases/vic/VSC/2001/305.html.
9. [2001] VSC 305 http://wwwaustlii.edu.au/cgi-bin/sinodip/au/cases/vic/VSC/2001/305.html?stem=0&sy nonyms=0&query=title%28Dow%20Jones%20and%20Gutnick%20%29.
10. Toàn bộ phán quyết của bản án của Tòa án tối cao bang Victorya, Australiavề vụ án này có thể xem tại địa chỉ http://www. Austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2002/56.html.
11. Bộ luật hình sự năm 1900 của bang New South Wales, Australia http://www.austlii.edu.au/au/leg is/nsw/consol_act/ca 190082/.
12. Bộ luật hình sự năm 1985 của bang Victoria, Australia http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol act/ca 195882/.
13. R. v Davidson (1969) VR 667. Phán quyết vụ án này có thể xem tại website của Tòa án tối cao bang Victoria, Australia http://vsc.sirsidynix.net.au/uht bin/cgisirsi/MPV9Ab763T/0/98740010/88.
14. Children by Choice http://www.childrenbychoice.org.au/nwww/auslawprac.htm.
15. Children by Choice http://www.childrenbychoice.org.au/nwww/auslawprac.htm.
16. R. v Davidson (1969) VR 667. Phán quyết vụ án này có thể xem tại website của Tòa án tối cao bang Victoria, Australia http://vsc.sirsidynix.net.au/uht bin/cgisirsi/MPV9Ab763T/0/98740010/88
17. Kathryn Simon, 'Recent Developments in Abortion Law' (2008) E-Brief, NSW Parliamentary Library Reseach Service www.parliament.nsw.gov.au/proud/Abortion%29E%20Brief.pdf.
18. Kathryn Simon, 'Recent Developments in Abortion Law' (2008) E-Brief, NSW Parliamentary Library Reseach Service www.parliament.nsw.gov.au/proud/Abortion%29E%20Brief.pdf
19 John Carvan đã dẫn ở điểm 6, trang 30.
20. Luật cải cách về phá thai của bang Victoria năm 2008, website: http://www.austlii.edu.au/au/le gis/vic/consol-act/alra2008209.
21. Frederick Schauer đã dẫn ở điểm 14, trang 604
22. Catriona Cook et al đã dẫn ở điểm 4, trang 119
23. Catriona Cook et al đã dẫn ở điểm 4, trang 120.
